北京市高级人民法院知识产权庭

2020年4月

为妥善审理侵害知识产权及不正当竞争案件，提高知识产权保护水平，统一裁判标准，建立与知识产权市场价值相协调的损害赔偿机制，根据《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等有关法律及最高人民法院有关司法解释的规定，结合我市审判工作实践，对侵害知识产权及不正当竞争案件中损害赔偿的确定，以及侵害著作权、商标权及不正当竞争案件中适用法定赔偿的考量因素及裁判标准，制定如下意见。

第一章 基本规定

1.1【损害赔偿的确定原则】

确定损害赔偿坚持知识产权市场价值导向，遵循填平原则，体现补偿为主、惩罚为辅的损害赔偿司法认定机制。

被告因过错侵害他人知识产权或实施不正当竞争行为，且造成损害的，应当承担损害赔偿责任。

1.2【赔偿计算方法及顺序】

当事人应当按照权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费、法定赔偿的顺序，提出具体的赔偿计算方法。

当事人选择后序赔偿计算方法的，可以推定前序赔偿计算方法难以确定赔偿数额，但有相反证据的除外。

当事人还可以依据协商一致的其他合理方式提出具体的赔偿计算方法。

1.3【赔偿计算方法的举证】

原告除明确具体赔偿数额、赔偿计算方法外，还应当按照提出的赔偿计算方法进行举证。被告对原告主张的赔偿数额和赔偿计算方法不予认可的，也可以提出具体的赔偿计算方法并进行相应举证。

当事人可以证明赔偿的具体数额，也可以证明赔偿数额的合理区间；既可以精确计算，也可以概括估算。

1.4【赔偿计算方法的种类】

同一案件中，当事人针对同一被诉行为可以同时提出多种赔偿计算方法，针对不同被诉行为也可以分别提出赔偿计算方法。

1.5【未明确赔偿计算方法的后果】

原告仅提出赔偿数额，经释明后仍未提出具体赔偿计算方法且未提供相应证据的，对于其举证责任转移的主张，一般不予支持。

上述原告不服一审判决赔偿数额提起上诉的，在无充分理由和证据时，二审法院对一审判决确定的赔偿数额一般不予调整。

1.6【赔偿数额的阐述】

当事人已提出具体赔偿计算方法和相应的证据，判决书中应当评述计算方法的合理性和证据的可信度，细化阐述判决采用的赔偿计算方法，并在此基础上确定赔偿数额。

1.7【实际损失和侵权获利的确定】

确定权利人的实际损失和侵权人的获利，应当运用证据规则，采取优势证据标准，考虑知识产权的市场价值、贡献率等合理因素。

确定侵权人的获利，一般以营业利润为准；被告完全以侵权为业的，可以销售利润为准。

原告确有必要自行修复商誉的，为修复商誉已实际支出的合理广告费可以作为确定实际损失的考量因素。

1.8【裁量性赔偿的适用】

裁量性赔偿不是法定赔偿，属于对权利人的实际损失或侵权人的获利的概括计算。

有证据证明权利人的实际损失或侵权人的获利明显在法定赔偿限额以外，综合全案证据情况，可以在法定限额以外合理确定赔偿数额。

1.9【合理的许可使用费】

参照许可使用费确定赔偿数额的，一般不低于可比较的合理许可使用费。

认定合理的许可使用费，可以综合考虑下列因素：

（1）许可使用合同是否实际履行，有无发票、付款凭证等相应证据；

（2）许可使用合同是否备案；

（3）许可使用的权项、方式、范围、期限等因素与被诉行为之间有无可比性；

（4）许可使用费是否为正常的商业许可费用而未受到诉讼、并购、破产、清算等外在因素的影响；

（5）许可人与被许可人之间是否存在亲属关系、投资或关联公司等利害关系；

（6）其他因素。

1.10【法定赔偿的适用】

在案证据难以确定权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费，也难以采用其他合理方式确定赔偿数额的，可以适用法定赔偿。

原告明确请求适用法定赔偿，被告对此不予认可且提供一定证据证明权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费等，被告提供的证据可以作为确定赔偿数额的参考。

1.11【法定赔偿的说明】

原告直接依据法定赔偿方法请求损害赔偿的，应当说明适用法定赔偿的理由及主张赔偿数额的相关因素。

1.12【法定赔偿数额的确定】

法定赔偿数额的确定，应当遵循裁判标准一致性原则，综合考虑权利、行为、过错、后果、因果关系等因素，体现案件之间的相同点和不同点，合理确定赔偿数额。

1.13【惩罚性赔偿的适用条件】

惩罚性赔偿的适用，应当依照法律的规定。

恶意实施侵害商标权或者侵犯商业秘密等行为，且情节严重的，适用惩罚性赔偿。

“恶意”一般为直接故意。“情节严重”一般是指被诉行为造成了严重损害后果。

1.14【惩罚性赔偿的适用方法】

惩罚性赔偿的适用，应当依据当事人的主张，但一般情况下当事人应当在一审法庭辩论终结前提出该主张。

1.15【惩罚性赔偿“恶意”的认定】

具有下列情形之一的，可以认定为被告具有恶意：

（1）被告或者其控股股东、法定代表人等在生效判决作出后，重复或变相重复实施相同侵权行为或不正当竞争行为；

（2）被告或者其控股股东、法定代表人等经权利人多次警告或受到行政机关处罚后，仍继续实施侵权行为或不正当竞争行为；

（3）假冒原告注册商标；

（4）攀附原告驰名商标声誉、抢注原告驰名商标；

（5）被告在相同或类似商品上使用原告驰名商标；

（6）原告与被告之间存在劳动、劳务关系，或者具有代理、许可、经销、合作等关系，或者进行过磋商，被告明知他人知识产权存在；

（7）被告存在掩盖被诉行为、伪造或毁灭侵权证据等行为；

（8）被告拒不履行行为保全裁定；

（9）其他情形。

1.16【侵害商标权“情节严重”的认定】

具有下列情形之一的，可以认定为侵害商标权的情节严重：

（1）完全以侵权为业；

（2）被诉行为持续时间长；

（3）被诉行为涉及区域范围广；

（4）侵权获利数额巨大；

（5）被诉行为同时违反了食品、药品、医疗、卫生、环境保护等法律法规，可能危害人身安全、破坏环境资源或者严重损害公共利益；

（6）其他情形。

1.17【侵犯商业秘密“情节严重”的认定】

具有下列情形之一的，可以认定为侵犯商业秘密的情节严重：

（1）完全以侵权为业；

（2）被诉行为持续时间长；

（3）被诉行为导致商业秘密为公众所知悉；

（4）侵权获利数额巨大；

（5）被告多次侵犯他人商业秘密或侵犯他人多项商业秘密；

（6）被诉行为同时违反了食品、药品、医疗、卫生、环境保护等法律法规，可能危害人身安全、破坏环境资源或者严重损害公共利益；

（7）其他情形。

1.18【惩罚性赔偿的“基数”】

惩罚性赔偿的“基数”包括权利人的实际损失、侵权人的获利以及许可使用费。

原告维权支出的合理开支，一般不纳入计算基数。

1.19【惩罚性赔偿的“倍数”】

惩罚性赔偿的数额，以前款确定的赔偿数额作为计算基数，在法定倍数范围内酌情确定。

惩罚性赔偿的“倍数”，可以不是整数。

1.20【惩罚性赔偿与行政罚款、刑事罚金的关系】

被告以其同一被诉行为已受到行政罚款或者刑事罚金处罚为由，请求抵销惩罚性赔偿相应数额的，一般不予支持。

1.21【约定赔偿的适用】

当事人依法约定赔偿数额或者赔偿计算方法，并在诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，应当予以支持。

1.22【合理开支的确定原则】

确定合理开支的数额，应当综合考虑合同、发票、支付凭证等证据的真实性、关联性，以及相应开支的合理性、必要性。

被告应当赔偿原告为制止被诉行为支出的合理开支，该项内容单独列出。

1.23【合理开支中律师费的确定】墨尔本城赛事预测

对于案情简单，诉讼标的不大，权利义务清楚的案件，原告主张较高数额律师费的，不宜全额支持。

对于专业性强、案情复杂、工作量大的案件，原告以计时收费方式主张律师费的，可以予以支持。

对于尚未实际支出但根据合同约定必然发生的律师费，且律师确已付出相应劳动并符合付款条件的，可以予以支持。

1.24【关联案件的合理开支】

在关联案件中，对于原告为制止被诉行为而共同支付的合理开支，已在其他案件中获得赔偿的，不再重复计算。

1.25【精神损害赔偿的适用】

侵害著作人身权及表演者人身权情节严重，且适用停止侵权、消除影响、赔礼道歉仍不足以抚慰原告所受精神损害的，应当判令支付精神损害抚慰金。精神损害抚慰金一般不低于5000元，不高于10万元。

1.26【举证妨碍的适用范围】

在侵害知识产权及不正当竞争案件中，均可以适用举证妨碍的有关规定分配举证责任、确定赔偿数额。

1.27【举证妨碍的适用条件】

权利人的损失难以确定，原告就侵权人的获利提供了初步证据，在与被诉行为相关的账簿、资料主要由被告掌握的情况下，可以责令被告提供与被诉行为相关的账簿、资料；被告无正当理由拒不提供的，可以根据原告的主张和提供的证据认定赔偿数额。

1.28【举证妨碍的释明及后果】

责令被告提供账簿、资料的，应当向其释明拒不提供或者提供虚假账簿、资料的法律后果。

被告在一审诉讼中无正当理由拒不提供或提供虚假账簿、资料，在二审诉讼中提交相应证据，用以推翻一审判决依法认定的事实的，不予采信。

1.29【赔偿证据的保全】

与赔偿数额有关的证据可能灭失或者以后难以取得的，当事人可以依法提出证据保全申请。

具有相应资质的金融机构以担保书或独立保函形式为证据保全提供担保的，一般应予准许。

1.30【赔偿证据的保密】

当事人提交的与赔偿数额有关的证据涉及国家秘密、商业秘密或者法律规定应当保密的情形的，可以请求责令对方当事人及其诉讼代理人保密。

经审查需要保密的，可以责令对方当事人及其诉讼代理人签署保密承诺书，并采取适当措施限定质证的范围和方式。

第二章 文字作品法定赔偿的裁判标准

2.1【一般考量因素】

适用法定赔偿确定文字作品的赔偿数额时，通常可以考虑涉案文字作品的独创性、创作成本、作品或作者的知名度、作品的潜在市场价值、取得相关权利付出的合理成本、许可使用费、侵权情节、被告主观过错等因素。

适用法定赔偿确定其他类型作品赔偿数额的一般考量因素，可以参照上述条款。

2.2【特别考量因素】

除一般考量因素外，文字作品的法定赔偿可以考虑的特别因素包括国家行政主管部门规定的稿酬标准、版税率、作品的类型、作品的创作难度、作品的篇幅等。

2.3【参考许可使用费的基本赔偿标准】

能够查明涉案文字作品通过相同或者类似方式取得许可使用费的，可以将许可使用费作为基础，根据作品许可使用的权利种类、地域范围、期限、方式等因素，按照可比性原则参考确定赔偿数额。

涉案文字作品未许可他人使用的，与涉案文字作品类型相同、发表时间相近、题材相似、市场知名度相当的其他作品的许可使用费，可以作为计算赔偿数额的参考。

其他类型作品可以参照上述方法，确定赔偿数额。

2.4【参考行业利润率的基本赔偿标准之一】

被告未经许可通过图书、音像制品等形式复制、发行涉案文字作品的，可以参考正版图书、音像制品的定价、相关行业的平均利润率、侵权内容在涉案文字作品中所占比例与复制发行量的乘积，确定赔偿数额。

2.5【参考行业利润率的基本赔偿标准之二】

被告未经许可通过图书、音像制品等形式复制、发行涉案文字作品的，可以参考被诉侵权作品的定价、相关行业的平均利润率、侵权内容在被诉侵权作品中所占比例与复制发行量的乘积，确定赔偿数额。

2.6【最低侵权复制品数量的参考标准】

图书和音像制品的出版商、复制商、发行商等应当能够提供侵权复制品的具体数量而拒不提供，或所提供的证据不能采信的，可以参考下列数量确定侵权复制品的数量：

（1）图书不低于3000册；

（2）音像制品不低于2万盘。

其他类型作品可以参照上述标准，确定赔偿数额。

2.7【参考在线传播数量的基本赔偿标准】

被告未经许可通过信息网络传播涉案文字作品，能够查明被诉侵权作品的下载量或者阅读量，且被诉侵权作品是付费下载或者付费阅读的，可以参考下载量或者阅读量确定赔偿数额。

被诉侵权作品是免费下载或者免费阅读的，因下载量、阅读量等数据形成情况比较复杂，下载量、阅读量等数据仅作为计算权利人的实际损失或者侵权人的获利的参考因素，对下载量、阅读量等数据运用逻辑推理和日常生活经验法则合理酌定。

2.8【参考稿酬的基本赔偿标准】

被告未经许可通过发行图书、报刊等或者通过信息网络传播涉案文字作品，无法查明许可使用费，也无法查明出版发行数量或者下载量、阅读量的，可以参考国家行政主管部门规定的基本稿酬标准确定赔偿数额。

其中，原创作品按照80元至300元/千字计算，翻译作品按照50元至200元/千字计算，汇编作品按照10元至20元/千字计算。不足千字部分按千字计算。

2.9【其他基本赔偿标准】

涉案文字作品虽系原创，但内容陈旧、临近保护期限、知名度低或被告侵权情节轻微的，可以按照40元至80元/千字酌情确定赔偿数额。

涉案文字作品虽系原创，但发表于信息网络，篇幅巨大、独创性低且知名度低，按照字数计算的赔偿数额明显畸高的，可以按照每部作品5万元以下酌情确定赔偿数额。

2.10【同时提供下载或在线收听的酌加标准】

被告提供涉案文字作品在线阅读的同时提供下载或在线收听的，可以比照前述2.8条规定的基本赔偿标准，酌情提高1-2倍确定赔偿数额。

2.11【广告使用的酌加标准】

被告未经许可以广告方式使用涉案文字作品，包括用于报刊广告、户外广告、网络广告、店面广告或者宣传片等，综合考虑广告主的广告投入、制作者收取的制作费以及作品知名度、涉案文字作品在广告中的作用、被告的经营规模及侵权方式和范围等，可以比照前述除2.9条规定外的基本赔偿标准，酌情提高1-10倍确定赔偿数额。

2.12【影视性使用的酌加标准】

被告未经许可将涉案文字作品改编并拍摄、制作为电影、电视剧、网络游戏、短视频的，可以比照前述除2.9条规定外的基本赔偿标准，酌情提高1-20倍确定赔偿数额。

2.13【知名度的酌加标准】

涉案文字作品具有获得国际或国内知名奖项、进入国际或国内阅读、销售排行榜前列、作者知名度较高等情节的，可以比照前述除2.9条规定外的基本赔偿标准，酌情提高1-5倍确定赔偿数额。

2.14【侵权情节严重的酌加标准】

有下列情形之一的，属于侵权情节严重，可以比照前述除2.9条规定外的基本赔偿标准，酌情提高1-5倍确定赔偿数额：

（1）被诉行为持续时间较长；

（2）被诉行为影响较大；

（3）权利人发出侵权警告或通知后被诉行为仍持续；

（4）重复侵权或变相重复实施相同被诉行为；

（5）侵权获利数额较大；

（6）其他情形。

其他类型作品可以参照上述规定。

2.15【酌加情形的累计计算】

本章所列酌加情形可以累计计算，但累计后的总额不应超过著作权法规定的法定赔偿限额。

其他类型作品可以参照上述规定。

2.16【酌减情形】

有下列情形之一的，可以比照前述基本赔偿标准，酌情降低赔偿数额：

（1）涉案文字作品独创性低；

（2）难以与权利人取得联系且已向相关单位提存使用费；

（3）原告大量购入低价值文字作品，批量提起诉讼；

（4）被诉行为系执行国家政策或者具有公益性；

（5）按照前述标准计算的赔偿数额，明显不合理的高于涉案文字作品市场价值，或者明显不合理的高于同类作品市场价值；

（6）其他情形。

其他类型作品可以参照上述规定。

第三章 音乐作品法定赔偿的裁判标准

3.1【特别考量因素】

除一般考量因素外，音乐作品的法定赔偿可以考虑的特别因素包括音乐作品的类型、音乐作品的曲长、音乐作品是否已由著作权集体管理组织管理等。

3.2【复制、发行、在线播放的基本赔偿标准】

被告未经许可以音像制品的形式复制、发行涉案音乐作品或者在线播放涉案音乐作品，无其他参考因素时，原告为词、曲著作权人的，每首音乐作品的赔偿数额一般不少于600元，其中词、曲著作权人赔偿占比为40%、60%；原告为录音制作者的，每首音乐作品的赔偿数额一般不少于2000元；原告为表演者的，每首音乐作品的赔偿数额一般不少于400元。

被告未经许可以图书、杂志等载体复制、发行涉案音乐作品，可以参照文字作品的规定确定赔偿数额。

3.3 【同时提供播放和下载的酌加标准】

被告未经许可同时提供在线播放和下载涉案音乐作品的，可以比照前述在线播放的基本赔偿标准，酌情提高1-2倍确定赔偿数额。

3.4【公开现场表演的基本赔偿标准】

被告未经许可将涉案音乐作品非免费现场表演的，现场表演的门票收入能够确定的，可以门票收入除以现场表演的歌曲数量为基数，以该基数的5%至10%酌情确定赔偿数额，每首音乐作品的赔偿数额不少于3000元，其中词、曲著作权人赔偿占比为40%、60%。

无法以上述方法确定赔偿数额的，可以综合考虑演出现场规模、演出性质、演出场次等因素，按照每首音乐作品不少于3000元确定赔偿数额，其中词、曲著作权人赔偿占比为40%、60%。

3.5【经营场所播放背景音乐的基本赔偿标准】

被告未经许可在经营场所将涉案音乐作品作为背景音乐播放的，原告为词、曲著作权人的，每首音乐作品的赔偿数额一般不少于600元，其中词、曲著作权人赔偿占比为40%、60%。

3.6【广播音乐作品的基本赔偿标准】

被告未经许可广播涉案音乐作品侵害广播权的，可以比照前述3.5条规定的基本赔偿标准，酌情确定赔偿数额。

3.7【直播的基本赔偿标准】

主播人员未经许可在网络直播中播放或演唱涉案音乐作品，根据主播人员的知名度、直播间在线观看人数、直播间点赞及打赏量、平台知名度等因素，可以比照前述在线播放、现场表演的基本赔偿标准，酌情确定赔偿数额。

3.8【广告使用的酌加标准】

被告未经许可将涉案音乐作品用于电视广告、网络广告、宣传片、商业促销活动现场等，可以比照前述基本赔偿标准，酌情提高1-10倍确定赔偿数额。

3.9【知名度的酌加标准】

涉案音乐作品具有获得国际或国内知名奖项、进入国际或国内音乐排行榜前列、专辑销量在国际或国内销量排行榜前列、成为国际或国内知名影视剧主题曲等情节的，可以比照前述基本赔偿标准，酌情提高1-5倍确定赔偿数额。

3.10【侵权情节严重的酌加标准】

有下列情形之一的，属于侵权情节严重，可以比照前述基本赔偿标准，酌情提高1-5倍确定赔偿数额：

（1）擅自将涉案音乐作品作为主题曲；

（2）擅自在热门综艺节目中使用涉案音乐作品；

（3）被诉侵权作品位列排行榜前列；

（4）其他情形。

3.11【酌减情形】

有下列情形之一的，可以比照前述基本赔偿标准，酌情降低赔偿数额：

（1）涉案音乐作品被使用的曲谱小节、歌词较少；

（2）其他情形。

第四章 美术作品法定赔偿的裁判标准

4.1【特别考量因素】

除一般考量因素外，美术作品的法定赔偿可以考虑的特别因素包括美术作品的类型、侵权商品中美术作品的贡献率等。

4.2【参考复制、发行量的基本赔偿标准】

被告未经许可复制、发行涉案美术作品，可以参照涉案美术作品的正版定价乘以侵权复制品的数量，再乘以根据涉案美术作品所占篇幅、所处位置、使用次数、贡献率等因素酌定的合适比率，确定赔偿数额。

4.3【复制、发行、放映、在线传播的基本赔偿标准】

被告未经许可复制、发行、放映、通过信息网络传播涉案美术作品的，无其他参考因素时，每幅美术作品的赔偿数额一般为800元至3000元。

4.4【展览的基本赔偿标准】

被告未经许可将涉案美术作品原件或者复制件公开陈列的，根据陈列场所的规模、陈列场所的性质、是否收取门票及门票价格、具体展览方式和时间等因素，可以比照前述4.3条规定的基本赔偿标准，酌情确定赔偿数额。

4.5【影视性使用的酌加标准】

被告未经许可使用涉案美术作品制作动画片或者将涉案美术作品用作影视剧的主要道具、网络游戏中的元素等，可以比照前述4.3条规定的基本赔偿标准，酌情提高1-20倍确定赔偿数额。

4.6【广告使用的酌加标准】

被告未经许可将涉案美术作品用于报刊广告、平面印刷的广告宣传品、户外广告、店面广告、电视广告、宣传片、网络广告等，可以比照前述4.3条规定的基本赔偿标准，酌情提高1-5倍确定赔偿数额。

4.7【其他商业化使用的酌加标准】

有下列情形之一的，属于未经许可将涉案美术作品进行商业化使用，可以比照前述4.3条规定的基本赔偿标准，酌情提高1-10倍确定赔偿数额：

（1）将涉案美术作品制作为商品；

（2）将涉案美术作品作为企业标识进行使用；

（3）将涉案美术作品作为商品的包装、装潢；

（4）其他情形。

4.8【知名度的酌加标准】

涉案美术作品具有获得国际或国内知名奖项、在拍卖过程中成交价格较高、被公众知晓程度较高等情形的，可以比照前述4.3条规定的基本赔偿标准，酌情提高1-5倍确定赔偿数额。

4.9【侵权情节严重的酌加标准】

有下列情形之一的，属于侵权情节严重，可以比照前述4.3条规定的基本赔偿标准，酌情提高1-5倍确定赔偿数额：

（1）通过专门图片类网站、客户端软件或公众号等，大量登载侵权美术作品供公众下载；

（2）突出使用涉案美术作品；

（3）侵权商品销售量大；

（4）被诉侵权作品影响大；

（5）其他情形。

4.10【酌减情形】

有下列情形之一的，可以比照前述4.3条规定的基本赔偿标准，酌情降低赔偿数额：

（1）涉案美术作品为系列作品，每幅作品之间仅细节部分存在差异；

（2）其他情形。

第五章 摄影作品法定赔偿的裁判标准

5.1【特别考量因素】

除一般考量因素外，摄影作品的法定赔偿可以考虑的特别因素包括摄影作品的拍摄难度、摄影作品清晰度（格式、尺寸）、后期制作成本、被诉侵权作品清晰度、侵权商品中摄影作品的贡献率等。

5.2【参考复制、发行量的基本赔偿标准】

被告未经许可复制、发行涉案摄影作品的，可以参照美术作品4.2条的规定，确定赔偿数额。

5.3【复制、发行、放映、在线传播的基本赔偿标准】

被告未经许可复制、发行、放映、通过信息网络传播涉案摄影作品的，无其他参考因素时，每幅摄影作品的赔偿数额一般为500元至2000元。

5.4【VR全景摄影作品的酌加标准】

被告未经许可使用VR全景摄影作品的，根据VR全景摄影作品的单一视角图拍摄数量、作品展现场景的效果、拍摄成本、制作难度等因素，可以比照前述摄影作品的基本赔偿标准，每幅VR全景摄影作品酌情提高1-5倍确定赔偿数额。

5.5【体育赛事等大型活动现场摄影作品的酌加标准】

被告未经许可使用体育赛事等大型活动现场摄影作品的，根据赛事级别、拍摄对象的知名度、拍摄角度、拍摄难度、呈现画面稀有程度、作品的时效性等因素，可以比照前述摄影作品的基本赔偿标准，酌情提高1-5倍确定赔偿数额。

5.6【酌减情形】

有下列情形之一的，可以比照前述基本赔偿标准，酌情降低赔偿数额：

（1）被诉侵权作品像素低、尺寸小；

（2）涉案摄影作品为系列作品，每幅作品之间仅细节部分存在差异；

（3）其他情形。

5.7【参照适用】

摄影作品展览的基本赔偿标准，影视性使用、广告使用、其他商业化使用、知名度、侵权情节严重的酌加标准，参照适用美术作品的相关规定。